Много обращений по поводу аналогов наркотических средств, поскольку Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков не дремлет, а препараты с аналогами наркотических средств пожалуй самые популярные среди нарушителей закона. Задачей адвоката является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
После проведения работы с обращениями доверителей, в отношении которых ведется уголовное преследование или возникли претензии государственных органов в связи с незаконным оборотом наркотических средств, возникает необходимость анализа практической работы с проблемами доверителей, для повышения ее эффективности.
В основном задействованы статьи Уголовного Кодекса 228 и 228.1. Это соответственно : Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества и Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.В статье пойдет речь об аналогах наркотических средств, так как сегодня они являются самыми доступными, с которыми ведется самая активная борьба контролирующих органов.
Федеральным Законом «О наркотических средствах и психотропных веществах», в статье 1 дается определение аналогов наркотических средств.
В соответствии с законом, аналоги наркотических средств и психотропных веществ - запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные вПеречень наркотических средств, психотропных веществ и их прокуроров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, псих активное действие которых они воспроизводят;
Этим же Федеральным Законом , оборот аналогов наркотических средств и психотропных веществ в Российской Федерации запрещается (статья 14).
Уголовный Кодекс Российской Федерации дает понятие преступления.
Статья 14. Понятие преступления
1. Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.
2. Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
Таким образом, преступлением (или правонарушением) является незаконный оборот аналогов наркотических средств.
В практике значительно чаще встречаются всевозможные препараты и смеси на основе аналогов, а не аналоги в чистом виде.
Согласно Федерального Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах», препарат - смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ либо один или несколько прекурсоров, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации. Правоохранители относят к наркотическому средству всю Смесь, содержащую аналог наркотического средства. Тогда как смесь состоит как правило из каких-либо растительных материалов с включением аналога.
Примечания из Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 08.05.2015) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ а также..."
<**> Размеры распространяются на смеси (препараты) указанного наркотического средства или психотропного вещества.
Примечание. Значительный, крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют значительному, крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются.
Согласно Постановления Пленума ВС РФ № 14 о 15.06.2006г.
4. Решая вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 для каждого конкретного наркотического средства или психотропного вещества.
В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список II (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и список III, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси.
Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси
Из данного указания Пленума ВС РФ следует, что при определении размера аналога необходимо руководствоваться его чистым весом, без учета веществ, не относящихся к наркотическим средствам или растений, содержащих наркотические средства.
Этот вывод следует из анализа самого Постановления. Где необходимо, в Постановлении имеется конкретное указание на аналоги.
А также данный вывод подтвержден Конституцией РФ, в соответствии с которой (ст.17) в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.
Уголовный закон запрещает незаконный оборот аналогов, но при этом, Закон не дает конкретных указаний запрещенных веществ, в федеральном законе "о наркотических средствах и психотропных веществах" дано общее определение аналогов , и указано, что они еще не включены в перечень, установленный Постановлением Правительства РФ N 681 (ред. от 08.05.2015) "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации"
В связи со сказанным, граждане попадают в правовую ловушку.
Давать разъяснения по указанным нормам следователи не заинтересованы, их интерес в увеличении количества раскрытых преступлений.
Статья 3 УК РФ определяет Принцип законности при применении уголовного закона:
1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.
2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.
Из изложенного следует недопустимость применения по аналогии к наркотическим средствам определение размера их аналогов для отнесения к значительному , крупному или особо крупному размеру.
Если в составе смеси, содержащей аналог не имеется других наркосодержащих веществ, следует определять чистый вес аналога для целей определения размера запрещенного средства.
Из Статьи 15 Конституции РФ:
3. Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.
4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
В данной статье в Конституции указано, что государство должно указать конкретно и определенно те запреты, которые влекут ответственность, тем более уголовную.
В исследуемых случаях данный запрет не был установлен , в связи с чем граждане попадали в ловушку , не имея сведений о запрете на использование того или иного вещества, которое в последствии органами следствия определялось как аналог наркотического средства, после его изъятия.
Европейский Суд по правам человека многократно высказывался по поводу соблюдения принципа правовой определенности, как гарантии от произвольных преследований.
К сожалению суды РФ идут по схеме поддержания такого отношения следственных органов, которое зачастую не основано на законе, а на представлениях соответствующих органов о том, как должен применяться закон - в своих целях.
В такой ситуации просто необходимо предъявлять жалобы в Конституционный Суд РФ , тем более Конституционный Суд рассматривал вопросы определенности , в частности , Постановление № 15-П от 13.07.2010г.
Принцип формальной определенности закона, предполагающий точность и ясность законодательных предписаний, будучи, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, неотъемлемым элементом верховенства права, выступает и в законотворческой деятельности, и в правоприменительной практике необходимой гарантией обеспечения эффективной защиты от произвольных преследования, осуждения и наказания (Постановление от 27 мая 2008 года N 8-П). Необходимость соблюдения принципа правовой определенности подчеркивает и Европейский Суд по правам человека при оценке положений внутригосударственного права с точки зрения общих принципов, содержащихся или вытекающих из Конвенции о защите прав человека и основных свобод. По мнению Европейского Суда по правам человека, закон во всяком случае должен отвечать установленному Конвенцией стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия (постановления от 26 апреля 1979 года по делу "Санди Таймс" (Sunday Times) против Соединенного Королевства (N 1)", от 28 марта 2000 года по делу "Барановский (Baranowski) против Польши", от 31 июля 2000 года по делу "Йечюс (Jecius) против Литвы", от 28 октября 2003 года по делу "Ракевич против России", от 24 мая 2007 года по делу "Игнатов против России", от 24 мая 2007 года по делу "Владимир Соловьев против России").
Здесь имеется предмет для жалобы в Конституционный Суд, поскольку нарушены права человека, которые декларируются Конституцией.
При отнесении вещества к аналогу наркотического средства проводятся химико-фармакологические экспертизы. Формально - для определения психотропного действия вещества, его состава и размера. Проводятся такие экспертизы также формально, поскольку имеется большой поток заказов по уголовным делам, связанными с аналогами. Качество экспертиз низкое.
Тем не менее суды их принимают за отсутствием иного.
Президент Российской Федерации ВВ Путин высказывался по данному вопросу обвинительного уклона в послании Федеральному Собранию в 2012 году, с тех пор., к сожалению ничего не изменилось. Как показывает жизнь, даже послания Президента исполняются у нас с большой пробуксовкой.
В заключениях таких экспертиз бывают указания на то, что фармакологические - психотропные свойства аналога в чистом виде и смеси различаются. Это подтверждает необходимость определения веса аналога в чистом виде, без растительной смеси.
Кроме того, данные заключения часто не содержат исследований конкретной смеси, изъятой у конкретного гражданина, а делаются ссылки на результаты ранее проведенных исследований по другим делам.
Также имеются другие аспекты для оспаривания результатов такой экспертизы.
В соответствии со ст. 49 Конституции РФ,
1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.
2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.
3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Данная статья не допускает аналогии применения уголовного закона и обязывает государство установить конкретный запрет на определенные действия.
Гражданин или юридическое лицо не должно догадываться что можно, а что нельзя, и нести ответственность за то, что не догадался.
Ведь по существу аналоги, не указанные в Перечне Постановления Правительства РФ № 681 или Реестре, не находятся под запретом.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 10 июля 2003 г. N 270-О
Согласно части первой статьи 3 УК Российской Федерации преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только данным Кодексом.
Уголовный закон, будучи в силу своей правовой природы крайним средством, с помощью которого государство осуществляет реагирование на факты правонарушающего поведения, распространяет свое действие лишь на те сферы общественных отношений, регулирование которых с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности, в том числе норм, устанавливающих административную ответственность, оказывается недостаточным. Такой вывод подтверждается, в частности, положением части второй статьи 14 УК Российской Федерации, согласно которому не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Исходя из этого, декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объема уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущим на данном основании административную или иную более мягкую ответственность.
Таким образом, если предметом преступления (правонарушения) является аналог наркотического средства, одним из способов защиты является жалоба в Конституционный Суд.
Также особое внимание уделить на изучение экспертного заключения на предмет его соответствия закону в разрезе соблюдения конституционных прав.
Представляется, что в современной ситуации ЕСПЧ будет особенно внимателен к соблюдению прав человека (точнее к их нарушениям) в России.
Сейчас активное наступление ведут организации, оказывающие в кавычках помощь наркозависимым. Обращаясь в подобные организации, которые обещают излечение от наркозависимости, Вы сами попадаете в зависимость от них а также и контролирующих органов, поскольку информация о зависимом человеке попадает в их распоряжение. Такой помощью Вы ставите подчас тяжело преодолимые жизненные препятствия, которые будут иметь последствия на длительное время, или навсегда.